Do fetichismo da pena mínima

Deu muito o que falar o julgamento de Lindemberg Alves Fernandes em razão do assassinato de Eloá Pimentel, após mantê-la como refém durante quase cem horas. E a gritaria foi ainda maior

À falta de regulamentação legal detalhada, é natural que se estabeleçam diversas metodologias de dosimetria, não raro impondo critérios jamais exigidos pela Lei. O caput do art. 68 é bastante sucinto ao dispor: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código”. Remetendo-se ao último dispositivo, encontramos oito circunstâncias judiciais, dentre as quais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e, por último, o comportamento da vítima. Sendo em número de oito, sugere-se que na fixação seja feita uma subdivisão dentro dos limites das penas privativas de liberdade cominadas. Leia-se, em regra, teríamos oito blocos, cada qual representado por uma circunstância. Partindo-se dessa segmentação, os blocos seriam de valor idêntico ou distinto, a depender se adepto ou não da tese de que todas as circunstâncias judiciais teriam o mesmo peso.

Além do sistema de lotes descrito acima (também chamado de “condenômetro”), há outro modo de escalonamento da pena-base do qual pode lançar mão o Magistrado sentenciante ou relator de decisão colegiada (acórdão). Trata-se do regime de frações em espécie. Por meio dele, o prolator estabelece frações fixas ou variáveis para cada uma das circunstâncias disciplinadas no art. 59. Como se não bastasse, pode não apenas lotear a pena-base ou impor sobre ela frações, mas também estipular dosagens fixas ou variáveis com valores absolutos de tempo a cada circunstância judicial esquadrinhada.

Em resumo, na quase totalidade dos decisórios criminais condenatórios, o sentenciante acaba lançando mão de três caminhos: a) lotear a pena base em blocos, valorando cada um deles, de modo a se definir a primeira fase da dosimetria; b) impor frações de acordo com a incidência e intensidade de cada circunstância; e c) estabelecer valores de tempo às circunstâncias, dependendo também dos limites da pena e da carga valorativa. E é em cima destes três caminhos corriqueiros que se limita o objeto da nossa crítica.

Tendo em conta os critérios de dosimetria discriminados, confrontando-os com a liberdade (ou amplitude) arrostada ao art. 68, não é penoso concluir pelo excessivo racionalismo carreado nessas diversas metodologias. Ofusca-se, inevitavelmente, a função política e a liberdade de valorar as circunstâncias judiciais, tudo sob o manto de uma pseudocientificidade na fundamentação. Lotear os limites da pena é impedir que se valore, à vista da amplitude dos artigos 68 e 59, as circunstâncias judiciais. Um réu, por exemplo, que na calada da noite bota fogo covardemente num mendigo, causando-lhe queimaduras de primeiro, segundo, terceiro e vá-lá cacetada graus em cerca de 50% do seu corpo, não merece a pena máxima porque tão somente não possui uma condenação criminal definitiva?, leia-se, maus antecedentes (súm. 444/ STJ)? Tenham dó.

Igualar todas as circunstâncias judiciais também é fazer tábula rasa dos limites das penas, pois se sabe que é praticamente impossível de se chegar à pena máxima igualando todos os itens dispostos no art. 59. Tanto é que há delitos sem vítima direta, fator que, por si só, reflete a incongruência de critérios pretensamente científicos de dosagem. Não é diferente o caso do traficante que comercializa não apenas um papelote, mas uma tonelada de entorpecentes. Desconsiderar circunstância judicial como essa (art. 42 da Lei 11.343/06), igualando-a, por exemplo, ao comportamento da vítima (que na quase totalidade é irrelevante ou não existe) ou à personalidade do agente, é impedir a individualização da pena, tornando-a desproporcional.

Percebe-se que a principal concessão do legislador é a liberdade de decidir, que não se confunde com voluntarismo, sempre sopesando as circunstâncias judiciais fundamentadas, umas dotadas de maior e outras de menor carga valorativa. Não há amparo legal para criacionismos, invenções de equações, loteamentos, fracionamentos variáveis ou fixos, entre outros critérios pseudocientíficos. Nossa proposta cinge-se em, basicamente, cumprir o mandamento dos artigos 59 e 68 do Código Penal, permitindo que o Magistrado sentenciante sopese com liberdade, bom senso, razoabilidade e, repito, sempre de modo fundamentado, todas as circunstâncias judiciais. Vale dizer, esquadrinhadas, uma a uma, não vemos óbice para que se estabeleça diretamente determinado montante de pena-base dentro dos limites legais, sem qualquer necessidade de somas, subtrações ou subdivisões entre blocos autônomos (ou lotes) temporais.

Ora, não havendo metodologia estipulada em lei, a observância de roteiros pseudocientíficos de cálculo pode, a bem da verdade, fugir completamente da percepção psicológico-valorativa do julgador, fazendo do montante calculado uma verdadeira loteria argumentativa.

A adoção de fórmulas pré-concebidas pode sujeitar o Juiz a ilusões matemáticas, sem prejuízo de tornar falsa sua percepção. Não há critério metodológico que resista à imposição de incongruências entre o livre-convencimento do sentenciante e a própria disciplina legal, que dá liberdade ao dispor sobre a dosagem das circunstâncias judiciais. Distanciar da carga valorativa do julgador o regime jurídico da dosimetria, carreando padronizações não descritas em lei, é o mesmo que fazer tábula rasa da motivação das decisões judiciais.

Feliz e brilhantemente, não sucumbiu a Magistrada Milena Dias à turba néscia dos fetichistas tanto da pena mínima quanto das equações de baixo grau.

Por Renato Soares de Melo Filho. Surrupiado daqui

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